因为行政诉讼原告的对手将由一个增加为两个，而增加的一个还是行政层级更高、对司法机关具有更强的潜在影响力的对手。

由于人民警察基于其平时所受训练和行为时所能使用的装备，在紧急状态中判断和掌控局势的能力会高于普通公民，很多对于普通公民而言确有必要的防卫措施，对于人民警察而言就并不当然属于必要的防卫手段。例如，人民警察若具备格斗技能，就应当要求其优先徒手制服不法侵害人，而非过早地使用警械。

但是，当自身的人身和财产安全受到威胁时，警察可以通过公民身份进行权利救济，采取正当防卫行为。2.比例原则 对正当防卫说另一个常见的质疑是，国家行为必须在符合比例原则的前提下才能合法化，而刑法中的正当防卫制度却并不受比例原则制约。类似地，我国《人民警察法》第10条和第11条也规定，为制止违法犯罪活动的需要，人民警察依照国家规定可以使用警械和武器。虽然该说试图将人民警察实施的正当防卫评价为警察个人行为，从而避免刑法与行政法律法规的冲突，但是，如前所述，事实上却并不可能将国家行为与为国家行使职权的警察行为彼此区分开来[91]然而，这都是将正当防卫与警察职务行为截然对立的结果。

张某再次鸣枪示警无效后，趁郭永志上前抓扯之机开枪击中郭永志大腿，并在挣脱郭永志抓扯的同时，开枪击中郭永华面部，致其死亡。如果一概否定适用正当防卫的可能性，就必然会导致在许多场合中，人民警察反而不能像普通公民一样防卫自身权益，从而有损宪法确定的平等原则。[15]虽然我国的司法改革近年来取得了一定的成就，但司法机关目前仍然很难完全做到独立行使审判权。

二是倒逼复议机关积极作为。（三）行政复议机关作共同被告制度的成本收益比较 通过对行政复议机关作共同被告制度进行成本收益分析，可以得出如下结论。行政复议机关应当是行政争议的裁判者而非行政争议的当事人。行政复议机关与复议被申请人作共同被告，容易强化行政复议机关与行政复议被申请人是一家的印象，从而有损行政复议的公信力。

[23] 余凌云：《论行政复议法的修改》，《清华法学》2013年第4 期。此外，随着近年来党和国家对依法行政的重视程度不断提升，我国依法行政的水平理应也有所提升。

[10]成本收益分析方法在我国虽然还不是一项被普遍运用的分析工具，但已经越来越受到人们的重视。实质被告强调被告的被动适格，被动适格是指实体法上的能力，亦即：作为内容上有资格的行政机关，同意原告的实体请求的能力。如我国《行政诉讼法》26条第1款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。因为行政诉讼原告的对手将由一个增加为两个，而增加的一个还是行政层级更高、对司法机关具有更强的潜在影响力的对手。

在行政法院方面，乃其取得实体判决之基础。[8] 参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第59页。导致增加了部分办公成本。[53] 曾哲、向瑶琼：《复议机关作共同被告的理论自洽分析——基于程序标的视角》，《西部法学评论》2017年第2期。

复议机关既当裁判员，又当运动员，这必然会影响其审案的独立性与权威性。[55]与之同理，复议决定是作为裁判者的复议机关的裁判结论，复议决定应当作为行政诉讼的程序标的，但法院裁判的中心必然是原行政行为。

（二）行政复议机关不应作为共同被告 通过成本收益分析，我们也可以清晰地看到，行政复议机关作共同被告制度虽然取得了一定的成效，但其同时也导致了成本的大幅度增加，甚至可能对我国行政复议制度的发展带来危害，进一步加剧行政复议的公信力危机。[15] 纵博：《最高人民法院巡回法庭的设立背景、功能及设计构想》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第2期。

行政复议机关作共同被告制度在大幅度增加行政成本的同时，还会带来另一个潜在的不利影响，即行政复议案件办理质量的下降。[45] 参见前注[43]，陈清秀书，第421页。2014年修改后的我国《行政诉讼法》第26条第2款中的相关规定是：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。这是行政复议决定维持比率大幅下降的重要原因。首先，进一步推动复议工作人员的专业化建设。[33] 参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第66页。

这也是为何在原告只选择起诉原行政行为或行政复议维持决定的情况下，法院应当依法追加被告的缘由。[7] 在2011年至2016年的统计数据中，调解是单独统计的，终止包括三种情形，即撤回申请、和解协议和其他。

就一般情况而言，行政复议机关的维持决定并未增加、变更或消灭复议申请人的权利义务。如前所述，行政诉讼被告的确定并非是依据行政诉讼的程序标的，更多地是依据行政诉讼标的。

其次，行政复议被申请人和行政复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任的规定需要复议被申请人和复议机关之间密切配合。[16] 程琥：《解决行政争议的制度逻辑与理性构建——从大数据看行政诉讼解决行政争议的制度创新》，《法律适用》2017年第3期。

笔者也试图用成本收益方法对行政复议机关作共同被告的制度进行分析。梁凤云：《行政复议机关作共同被告问题研究——基于立法和司法的考量》，《中国政法大学学报》2016年第6期。因此，在复议机关不作共同被告的情况下，还需要对相关的配套制度进行完善，从而达到行政复议机关不作共同被告但复议功能并未弱化的效果。行政复议机关不作为共同被告，不仅具有理论依据，而且也具有现实可行性。

综上所述，行政复议机关作共同被告制度将使得行政复议机关与行政复议被申请人之间的紧密关系更进一步，使得行政复议机关更加难以做到居中裁判，从而将进一步加剧我国行政复议的公信力危机。[11]这也可以作为行政复议机关作共同被告的一种行政成本。

（三）复议机关不作共同被告的配套制度 复议机关作共同被告制度虽然在理论上存在着明显的缺陷且在实施中成本非常高，但当下在促进复议机关积极履责、保护公民、法人和其他组织合法权益方面确实发挥了积极的作用。而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性。

因此，在行政复议机关不作共同被告的情况下，为了避免行政复议机关的松懈，加大对行政复议工作的监督力度乃是不可或缺的，一方面可以继续发挥依法行政考核对复议工作的监督作用，行政复议机关虽然不再作为共同被告，但因为其复议维持决定依然还是行政诉讼程序标的，所以，将行政复议维持决定被撤销率作为评判行政复议工作水平的做法依然还可以继续。[21]准司法说是在司法说的基础上提出的，也被称为行政司法说，强调行政复议兼具行政性和司法性。

对于司法权，他认为司法的主要活动是惩罚罪行，裁决私人争执。[31]与行政复议是一种纠纷解决机制相适应，行政复议也是一种权利救济制度，行政复议程序第一位的功能在于为权利受到国家活动影响的公民提供救济。[42] 参见吴庚：《行政争诉法论》，三民书局2005年版（台北），第69页。复议决定的撤销率在2011年至2014年间同样变化不大，2014年的撤销率为5.22%，但从2015开始，行政复议的撤销率有了明显上升，其中，2015年是7.95%，2016年是10.58%，撤销率在2016年也是首次突破10%，2017年是9.29%，2018年是9.91%。

从理论角度而言，行政复议行政性的性质判定导致了行政复议和原行政行为一体化的制度设计，并且将行政复议决定作为行政诉讼的对象更是错误地将程序标的误认为是行政诉讼标的的结果。如果行政复议机关的负责人出庭应诉，则增加的时间成本更多。

[48] 在行政诉讼被告的确定上，一般认为，行政诉讼的被告应当根据行政诉讼程序标的来确定。（二）行政复议机关作共同被告制度的收益分析 行政复议机关作共同被告制度，可能带来的收益主要包括两个方面：一是复议纠错率的提升。

在这一改变的背后，依然坚持的是二次决定理论，而且更进了一步，提出了原行政行为与行政复议决定一体化的理论，复议机关作出维持决定的情况下，复议机关事实上作出一个与原行政行为一样的行政行为，呈现出原行政行为与行政复议行为‘一体化的现象。[13]如果行政复议被申请人与复议机关之间配合不当，在举证上出现疏忽，则可能导致共同败诉。